会员：肖红华
浙江启金（绍兴）律师事务所
副主任
杭州市重庆商会法律服务团律师
·解读《劳动争议司法解释二》·
前言
2025年7月31日，最高人民法院正式发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，该解释将于2025年9月1日起正式施行。该解释共21条，现就企业特别关注的亮点进行解读。
一、科学界定转包、分包、挂靠的用工主体责任
1、确立“承包人用工主体责任”：直接涉及建筑、市政、装修、餐饮等行业，将“具备合法经营资格的承包人”作为责任锚点，超越传统控制理论，不再聚焦其是否直接行使指挥监督权，只要存在向不具备合法经营资格主体的转包或分包，即可构成法定的用工主体责任。该用工主体责任范围涵盖支付工资、加班费等劳动报酬及工伤保险待遇。
2、确立“被挂靠单位的用工主体责任”：直接涉及物流、运输等行业，以“被挂靠单位”为责任主体，其归责基础并非仅仅依据挂靠协议的证明效力，还在于被挂靠单位通过出借名义、账户、印章等事实上的挂靠行为，确认该情形下产生了“用工单位形式”的合理信赖，故务工人员可以直接要求其承担支付工资、加班费等劳动报酬及工伤保险待遇。
风险管控
建筑、市政、装修、餐饮、物流、运输等依赖转包分包挂靠模式的行业受影响最大。《解释二》将“合法经营资格”作为核心审查标准，以往不少建筑施工企业采取的让包工头注册的个体户或者公司，从而转嫁风险的操作已经行不通了。因为即使个体工商户或者公司有用工主体资质，但若缺乏行业资质（如建筑施工资质），仍可能因被认定为“无合法经营资格”，从而承担用工主体责任。
因此，发包人在转包分包挂靠业务时需更加重视审查承包人是否具备相关资质，并在合同中明确承包人违法用工时的全额追偿权。在规则适用层面，发包人应建立递次审查框架：第一步，审查承包人或被挂靠人是否具备合法经营资格；第二步，在承包人或被挂靠人资质齐备的前提下，审查是否存在再次转包、分包或挂靠事实，综合考察合同权利义务的承担、施工现场管理权的实际归属、工程款或业务款的资金流向、劳动者受领指令之来源等证据要点；第三步，确认务工人员是否由不具备合法经营资格的实际用工主体直接招用，并遭受工资或工伤损害，且用工行为是转包、分包、挂靠业务的组成部分；第四步，确定责任范围，工资计算依据务工人员在实际用工主体处给付劳务的完整期间，工伤待遇依据《工伤保险条例》等规定的待遇标准。
上述用工主体责任的范围限定在工资与工伤保险待遇等务工人员核心权益，避免了扩张至经济补偿、未签订书面劳动合同的二倍工资等劳动关系项下请求权，体现出司法裁判规则的克制立场与比例原则。综上，第一条和第二条两个条款赋予“用工主体责任”新的内涵，将“用工外观”与“资质控制”明确为责任基础，完成了从“合同相对性”向“规定强制性”的跨越，在劳动权益司法保障层面则实现了“防范用工风险外溢”与“倾斜保护劳动者”的双重目标，将在灵活多变的经济现实中持续发挥积极的规范作用。
二、混同用工责任更清晰
混同用工是多个依法成立且存在关联关系的单位交替或者同时对同一劳动者进行用工管理的用工现象。
劳动者被多家关联单位交替/同时用工时：
1、有书面合同按合同认定劳动关系主体；
2、无书面合同的，按实际用工管理（工作时间、内容、报酬支付、社保缴纳等）综合判定；
3、如果没有书面劳动合同或有明确约定且经劳动者签字确认的，则关联单位可能被判定共同承担劳动报酬等待遇支付责任。多个用工主体联合起来进行用工安排，本质上构成了共同之债，共同之债的当事人应当向对方当事人共同承担责任。
风险管控
集团企业对于下属公司的业务职能进行科学划分，尽量避免几个下属公司混同用工的情形，同时应及时与劳动者签订书面劳动合同，明确劳动者的劳动关系归属以及工资发放、社保缴纳主体及责任划分。
三、明确未订立书面劳动合同的二倍工资计算规则，减轻企业负担
1、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
2、二倍工资的起算点是“用工之日起满一个月的次日”。
3、二倍工资起算点开始后工作不满一个月的，按该月实际工作日计算。一个完整的自然月（如整个9月份），就是“满月”，直接按月工资额计算。任何不完整的自然月，比如入职当月（非1号入职）或离职当月（非最后一天离职），就自然落入“不满一个月”的范畴，就按“实际工作日”计算。
4、实际工作日指一个具体的月份里，员工按照法律规定应当正常出勤上班的日子。通常就是该月的周一到周五（公休日休息），再减去恰好落在这个月内的法定节假日。计算方法：实际工作日=当月总天数－当月休息日天数－当月法定节假日天数。
5、将计算方法从“计薪日”调整为“实际工作日”，一定程度降低了用人单位的赔付金额，尤其是在短期、非恶意的未签约情形下。这使得二倍工资制度的惩戒功能更加精准，也更符合比例原则。
风险管控
警惕实践中个别劳动者爱钻《劳动合同法》空子，通过不签（如明明担任公司HR岗位，自己却不签劳动合同）、拖延签订劳动合同，再索要双倍工资的“碰瓷”企业的劳动者。
经常检查劳动合同是否到期，按时续签劳动合同。
四、防止用人单位通过变相延长合同期限、更换签约主体等方式逃避无固定期限劳动合同签订义务
1、延长劳动合同期限“累计”达到一年以上，将被认定属于第二次订立固定期限的劳动合同。
2、如果《劳动合同》约定合同期满自动续延，则自动续延后的劳动合同，自然应认定是第二次固定期限的劳动合同。
3、不以订立劳动合同的用人单位存在关联关系为限，只要劳动者的工作场所、工作岗位不变，对劳动者进行管理的主体不变，变换劳动合同订立主体，均应计入签署固定期限劳动合同的次数。
4、恶意规避订立固定期限劳动合同的次数，恶意规避行为无效。
风险管控
用人单位应合理确定与劳动者的劳动合同期限，避免过长或过短，尤其在与劳动者签订的第一份劳动合同期限届满30日前，应及时评估决定是否继续留用，第一次固定期限的劳动合同结束后，如果不确定是否应该续延劳动合同，实在想要继续使用劳动者一段期间，可“延长劳动合同期限”，只要累计不超过一年即可。
如果不准备和这个员工长期稳定维持劳动合同关系，就及时进入离职协商程序。因为当第二次劳动合同期限届满时，劳动者就有权要求以同等条件订立无固定期限劳动合同了，而此时用人单位不论是通过延长合同期限还是更换签约主体的方式，都是难以规避此义务的。
解读《劳动争议司法解释二》新规
五、明确了劳动合同期满后事实用工的法律后果
1、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，在一个月宽限期内，用人单位尚可终止劳动关系。但是，超过一个月，只能以原条件续订劳动合同。
2、只要双方符合订立无固定期限劳动合同的情形，劳动者即有权要求用人单位以原条件续约。
3、如果用人单位在劳动合同到期超过一个月，仍要解除劳动合同；或者劳动者符合签署无固定期限劳动合同的条件，用人单位仍要解除劳动合同，将承担违法解除劳动合同的后果（违法解除劳动合同赔偿金；或者继续履行劳动合同、支付仲裁、诉讼期间的工资）。
风险管控
企业需同步重视劳动合同的签约、续约与解约全流程管理，建议企业在劳动合同期满30日前明确续约或解约决定，决定续约的，及时与劳动者协商签订新劳动合同；决定解约的，在期满前书面通知劳动者终止劳动关系，避免事实用工超期。
六、劳动者的赔偿责任
1、除支付正常劳动报酬外，用人单位给予劳动者较高价值的财物，比如花钱送员工培训、送房、送车、安家费或者提供了落户资格（落户在限制的城市）等，可以认定成用人单位给劳动者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情况下，劳动者提前解除劳动合同（基于用人单位过错被迫解除除外），法院可以要求劳动者承担赔偿责任。
2、用人单位可以根据单位的实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
风险管控
《劳动合同法》只允许在两个情形下约定违约金：竞业限制和因用人单位提供培训费用而约定的服务期。
劳动者应当“承担赔偿损失责任”（即违约赔偿责任而不是违约金），因此，如果用人单位提供了特殊待遇，需要约定服务期时，在劳动者承担的违约责任上，应避免使用“违约金”等表述。
七、明确竞业限制条款效力认定与违约责任
1、劳动者未接触商业秘密的，竞业限制条款不生效；
2、竞业限制约定范围、地域、期限与实际接触的秘密内容不相适应的，超出部分无效（如普通技术员约定全国范围竞业限制，可能会存在被认定无效的风险）。
3、与高管、高级技术人员等约定在职期间竞业限制有效，即使未单独支付经济补偿，劳动者主张无效的，法院不予支持。
4、如果《竞业限制协议》约定“劳动者违约应该返还已支付的经济补偿”，则劳动者违约，自然应该返还经济补偿，针对违约金，也是如此。
风险管控
所有员工在职期间都可以签订竞业限制协议，因为在员工离职时较少会出现还愿意和公司另外签订一份竞业限制协议的情形，但并不是所有岗位都值得在离职后继续履行竞业限制协议，因为一方面没有必要，另一方面如果要求员工离职后继续履行竞业限制义务，则要按月支付经济补偿，会增加企业的成本，同时也存在取证困难的客观情况。
企业将商业秘密的知悉范围控制在负责核心业务且对企业有较高忠诚度的员工内，即使建立企业商业秘密清单，对于需要保密的文件、材料明确注明保密字样、在员工离职时，如果该员工此前有签订有竞业限制协议但没有继续履行该义务的必要的，应在解除劳动关系协议中予以明确。对于需要履行竞业限制义务的员工，则应约定合理的竞业限制地域和范围，及时支付经济补偿，并跟踪员工履行竞业限制义务的实际情况。
八、自愿放弃社保协议无效，劳动者可据此解除合同并主张经济补偿
1、依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，缴纳社会保险费不仅涉及劳动者个人利益，还涉及社会公共利益，劳资双方无权以协议约定的方式约定用人单位不给劳动者缴纳社会保险费，有此约定，也应认定为无效。
2、司法实践中，对于双方签有不缴纳社会保险的协议，劳动者反悔的，劳动者仍有权提出被迫解除劳动合同，进而要求用人单位支付经济补偿金。
风险管控
1、就算是劳动者主动向用人单位申请无需给其缴纳社会保险费，要求单位不如把缴纳社会保险的补贴以现金形式支付给自己，但最后却以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，确实缺乏诚信，但是劳动者还是有权反悔。
2、如果用人单位未缴纳社会保险费，但每月向劳动者支付了社保补偿，单位补缴社会保险费后，可以要求劳动者返还已支付的社会保险费补偿款。也就是说，针对不缴纳社会保险费的劳动者，用人单位完全可以在劳动者的工资中扣出一部分，约定为“社保补偿”，如果劳动者日后要求确认劳动关系、补缴社会保险费的，用人单位可以要求劳动者退回该部分社保补偿款。
3、劳动者须出具《主张放弃缴纳社保声明书》、工资表中须对社保补偿款单独列项，以保存证据。
结语
解读《劳动争议司法解释二》新规
最高人民法院《劳动争议司法解释（二）》的出台，进一步强化了对劳动者的保护，但也给企业经营带来了新的法律风险。责任穿透机制使得企业可能因合作方或承包方的违法违规行为承担法律责任，尤其是在劳动报酬、工伤保险等领域，风险显著扩大。
对企业而言，这不仅是法律责任的加重，更是合规管理能力的考验。过去依赖合同相对性、行业惯例的做法已不再安全，企业必须主动适应新的法律环境，从资质审查、合同设计、过程管理到风险应对，全面升级用工合规体系。
学法、知法、守法，是企业稳健经营的根本。只有深入理解司法解释的规则变化，提前防范法律风险，才能在复杂的市场环境中避免被动追责，保障企业的可持续发展。
法律不会保护权利的沉睡者，更不会宽恕无知的违规者。企业唯有主动合规，才能行稳致远。